Met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB) verandert de positie van de payrollwerknemer per 1 januari 2020 significant. Wat gaat er precies veranderen? “Het is het nog maar de vraag of onder de WAB payrolling nog een lang leven beschoren zal zijn.”
Door: Pieter de Ruiter (Pallas Advocaten)
Tot en met 1 januari 2020 zijn payrolling en uitzenden in juridische zin nog gelijk. Allebei de vormen van dienstverlening worden tot op dat moment nog wettelijk gekwalificeerd als een ‘uitzendovereenkomst’ (artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek). Dit betekent dat de rechtspositie en arbeidsvoorwaarden van een payrollwerknemer en een uitzendkracht in principe gelijk zijn.
Aparte definitie payrolling
Met de komst van de WAB gaat dit veranderen. In de wet komt een aparte definitie voor een payrollovereenkomst. Een payrollovereenkomst is ‘de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.’
Uit deze tekst kunnen we twee vereisten opmaken:
- de payrollwerkgever vervult geen zogenoemde allocatiefunctie op de arbeidsmarkt
- de arbeidskracht dient exclusief aan de opdrachtgever (derde) ter beschikking te worden gesteld.
Een allocatiefunctie houdt in dat de uitzendwerkgever een actieve rol vervult in het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt door actieve werving en selectie van uitzendkrachten, maar ook actieve werving van inleners, waarbij de intercedenten van de uitzendwerkgever de uitzendkrachten ter beschikking stellen aan de inlener.
Allocatiefunctie
In de toelichting bij de WAB staan een aantal indicatoren aangegeven die van belang zijn bij de bepaling of er sprake is van een allocatiefunctie:
- Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers;
- Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces;
- Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;
- Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden;
- De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid);
- Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).
Exclusieve terbeschikkingstelling
Deze indicatoren zijn op zichzelf niet doorslaggevend maar dienen in onderlinge samenhang te worden bekeken. Datzelfde geldt voor de indicatoren die zijn opgesteld bij het beoordelen of er sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling:
- Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);
- Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming ter beschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;
- Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest;
- Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties;
- De inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken.
De overeenkomst tussen de payrollwerknemer en de payrollwerkgever en de overeenkomst van opdracht van de payrollwerkgever met een derde (opdrachtgever) bepaalt of er sprake is van payrolling. Dit betekent dat er niet per bedrijf gekeken wordt of er sprake is van payrolling of van uitzenden, maar dat dit afhankelijk is van de individuele driehoeksrelatie. In dit verband spelen voornoemde indicatoren dus een belangrijke rol.
Rechtspositie en arbeidsvoorwaarden payrollwerknemer
Voor een payrollwerknemer gaat gelden dat hij/zij recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als medewerkers die bij de inleners werkzaam zijn. Bij uitzenden is de inlenersbeloning beperkt tot zes elementen, maar bij payrolling dient te worden aangesloten bij alle arbeidsvoorwaarden die gelden bij de inlener. Dit ziet op bijv. de 13e maand, aantal vakantiedagen, verlofregelingen etc.
Bovendien kan bij een payrollwerknemer geen beroep meer worden gedaan op het zogenoemde uitzendbeding. Ook heeft de bijzondere ketenregeling (Fase A, Fase B etc.) en de (langere) uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht niet meer voor de payrollwerknemer te gelden. Dit zorgt voor een veel beperktere mate van contractuele flexibiliteit. Ook krijgen payrollwerknemers recht op een ‘adequaat pensioen’. Het huidige StiPP-pensioen wordt in dit verband als niet adequaat gekwalificeerd. Wat hier wel onder dient te worden verstaan is nog niet helemaal duidelijk. Per 1 januari 2021 zullen regels omtrent dit ‘adequate pensioen’ ingaan en komt hier meer duidelijkheid op.
Overgangsrecht
Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden gaan de payrollregels uit de WAB direct gelden per 1 januari 2020. Het is belangrijk om hierbij in het oog te houden dat het uitzendbeding direct komt te vervallen en hier na 1 januari 2020 geen aanspraak meer op kan worden gemaakt.
Er gaat alleen overgangsrecht gelden ten aanzien van de rechtspositie van de payrollwerknemer. Het overgangsrecht heeft tot gevolg dat uitzendovereenkomsten die voor 1 januari 2020 voor bepaalde tijd zijn aangegaan binnen de geldende wettelijke grenzen, ook na 1 januari 2020 voor bepaalde tijd gelden en van rechtswege zullen eindigen, ook al valt de overeenkomst per 1 januari 2020 onder de definitie van payrollovereenkomst.
