Gelijke rechtspositie en beloning payrollmedewerkers
Tot januari 2020 zijn uitzenden en payrollen in juridische zin gelijk. Ze vallen tot die datum beide onder de wettelijke definitie van de ‘uitzendovereenkomst’. Daarom gelden, totdat de Wab ingaat, ook bij payrolling de flexibele regels van het uitzenden.
Met de Wab verandert dit: de bijzondere uitzendregels zijn alleen nog maar bedoeld voor partijen die een ‘allocatiefunctie’ hebben. Met andere woorden, die actief vraag en aanbod bij elkaar brengen.
Bij payrolling is daar volgens de minister geen sprake van. Daarom mag vanaf 1 januari 2020 de flexibiliteit van het uitzenden niet meer worden benut bij payrollovereenkomsten.
Payrollwerknemers krijgen met de Wab recht op dezelfde rechtspositie en arbeidsvoorwaarden als medewerkers in dienst van de opdrachtgever.
Wanneer is sprake van payrolling?
Met de Wab is er een aparte definitie van payrolling. Van payrolling is sprake als aan beide van de volgende twee criteria wordt voldaan.
- De payrollwerkgever heeft niet zelf vraag en aanbod bij elkaar gebracht (allocatiefunctie).
- De arbeidskracht mag alleen met toestemming van de opdrachtgever elders worden geplaatst (exclusiviteit).
De definitie van payrolling
“het op basis van een overeenkomst van opdracht, die niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, ter beschikking stellen van een arbeidskracht, om onder toezicht en leiding van de opdrachtgever, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, arbeid te verrichten, waarbij degene die de arbeids-kracht ter beschikking stelt alleen met toestemming van de opdrachtgever bevoegd is deze ar-beidskracht aan een ander ter beschikking te stellen.”
Wanneer wordt een allocatiefunctie vervuld?
Kenmerkend voor payrolling is volgens deze definitie dus dat (i) de payrollwerkgever geen ‘allocatiefunctie’ op arbeidsmarkt vervult en (ii) dat de arbeidskracht exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. Alleen als aan beide criteria wordt voldaan, is sprake van payrolling. In de Memorie van Toelichting bij de Wab wordt uitgelegd wat wordt verstaan onder een allocatiefunctie en wanneer sprake is van exclusiviteit.
De allocatiefunctie bestaat eruit dat de uitzendwerkgever “een actieve rol vervult in het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van tijdelijke arbeid door een actieve werving van de uitzendkracht (de mogelijkheid van inschrijving als werkzoekende) en een actieve werving van inleners, waarbij de intercedenten van de uitzendwerkgever de uitzendkrachten vervolgens (na actieve bemiddeling) ter beschikking stellen aan de inlener of verschillende inleners.”
Daarnaast staat in de toelichting bij de wet dat de volgende indicaties relevant zijn bij de allocatiefunctie:
a. Of de formele (uitzend)werkgever de arbeidskracht (zelf) heeft geworven en geselecteerd, bijvoorbeeld door plaatsing van een vacature, het actief benaderen van potentiële arbeidskrachten, en het actief benaderen van opdrachtgevers;
b. Of en in welke mate de opdrachtgever/derde bemoeienis heeft gehad met de werving en het selectieproces en de inlener dus zelf de allocatiefunctie heeft vervuld of dit een derde voor hem laten doen, niet zijnde de formele werkgever;
c. Of de werknemers eerder in dienst of anderszins werkzaam waren bij de inlenende onderneming (draaideurconstructie) en de inlener zelf de allocatiefunctie heeft vervuld;
d. Of er sprake is van een tijdelijke vraag naar arbeid door de inlener, dat wil zeggen of de uitzendwerkgever zich voornamelijk bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid, zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden;
e. De structurele aard van de werkzaamheden/functie die door de arbeidskracht verricht moeten worden bij de inlener (en dus geen tijdelijk vraag naar arbeid);
f. Of het bedrijf (formele werkgever) in zijn geheel geen allocatieve activiteiten heeft (zoals het hebben van een vacaturesite en intercedenten in dienst hebben die actief werven en alloceren).
Wanneer is de terbeschikkingstelling exclusief?
Geen van deze indicaties is doorslaggevend; ze moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Dat geldt ook voor de volgende indicaties die moeten helpen bij het vaststellen of sprake is van exclusieve terbeschikkingstelling:
a. Welke afspraken zijn tussen de opdrachtgever en de inlener gemaakt (al dan niet schriftelijk, zoals een exclusiviteitsbeding);
b. Of de arbeidskracht is medegedeeld dat hij exclusief aan die onderneming terbeschikking wordt gesteld en dit ook feitelijk heeft plaatsgevonden;
c. Hoe lang de arbeidskracht al (exclusief) bij de inlener werkzaam is en of voorheen bij de inlener werkzaam is geweest;
d. Of de arbeidskracht ook met de inlener praktische zaken (bijvoorbeeld gerelateerd aan zijn arbeidsvoorwaarden) moet afspreken, zoals zijn vakanties;
e. Of de inlener ook bemoeienis heeft met het personeelsbeleid ten behoeve van de uitzendkracht, zoals functioneringsgesprekken.
Welke maatregelen gaan gelden voor payrolling?
Voor payrolling gaat gelden dat de (payroll)werknemer recht krijgt op dezelfde rechtspositie en arbeidsvoorwaarden als medewerkers die bij de inlener in dienst zijn.
- De wettelijke ketenregeling
Voor de rechtspositie geldt dat de wettelijke ketenregeling van toepassing is zoals bij de inlener: maximaal drie tijdelijke contracten in drie jaar. De contractflexibiliteit die het uitzenden kent (zoals in Fase A en B), is niet meer van toepassing bij payrolling. - Geen uitzendbeding meer
Bij payrolling kan geen beroep meer worden gedaan op het uitzendbeding en de (langere) uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht. - Arbeidsvoorwaarden: aansluiten bij de inlener
Qua arbeidsvoorwaarden moet volledig worden aangesloten bij de inlener: alle arbeidsvoorwaarden van de inlener moeten bij payrolling worden toegepast. Bij uitzenden is de inlenersbeloning beperkt tot zes elementen, maar bij payrolling is dat niet genoeg: de payrollwerknemer krijgt ook recht op de bij de inlener geldende 13e maand, vakantiedagen, scholingsregelingen, verlofregelingen etcetera. Deze regels gaan overigens ook gelden voor intraconcern-uitzenden. - Recht op een ‘adequaat’ pensioen
Ook krijgen payrollwerknemers recht op een ‘adequaat’ pensioen. Het huidige StiPP-pensioen is niet toereikend. Wat precies onder een adequaat pensioen wordt verstaan, staat nog niet helemaal vast. Wel is duidelijk dat deze pensioenregels vanwege de complexiteit pas ingaan op 1 januari 2021: een jaar later dus dan de Wab.
Vanwege de nieuwe regels heeft de ABU-CAO geen toegevoegde waarde meer voor payrolling. Daarom is besloten dat payrollovereenkomsten vanaf 1 januari 2020 niet meer onder de ABU-CAO vallen (er geldt wel overgangsrecht voor al lopende overeenkomsten).
Tabel: verschil in regelgeving is tussen uitzenden en payrollen bij invoering van de Wab
Overgangsrecht: alleen voor rechtspositie
Alleen voor de rechtspositie – dus niet voor de arbeidsvoorwaarden – gaat overgangsrecht gelden.
Op 1 januari 2020 treden de payrollregels uit de Wab direct in werking. Bij iedere arbeidsverhouding die dan onder payrolling valt mag vanaf dan niet meer gebruik worden gemaakt van de ‘flexibele’ uitzendregels. Zo komt het uitzendbeding direct te vervallen en moet op 1 januari 2020 gelijk de volledige inlenersbeloning worden toegepast.
Er gaat alleen overgangsrecht gelden voor de rechtspositie. Een tijdelijke arbeidsovereenkomst die is aangegaan vóór 1 januari 2020 en doorloopt tot na die datum, verandert niet ineens in een contract voor onbepaalde tijd. Er is altijd een keuzemoment.
Voorbeeld: een vijfde tijdelijke uitzendovereenkomst
Stel, er wordt in fase A een vijfde tijdelijke uitzendovereenkomst gesloten met een looptijd van 1 december 2019 tot 1 februari 2020. Als deze arbeidsverhouding onder de definitie van payrolling blijkt te vallen, zou op 1 januari 2020 eigenlijk de wettelijke ketenregeling gelden (maximaal drie tijdelijke contracten in drie jaar). Er zou op die datum dus automatisch sprake zijn van een contract voor onbepaalde tijd. Vanwege het overgangsrecht wordt het lopende contract gerespecteerd en heeft de werkgever op 1 februari 2020 een keuze: alleen als op dat moment opnieuw een arbeidsovereenkomst wordt gesloten, is sprake van een vast contract.
